Trib. Milano (ord.), 8 luglio 2005

N 242/05 R.G. TRIB. MILANO – Volontaria giusrisdizione

IL TRIBUNALE DI MILANO

Sezione ottava civile

Composto dai sigg.:
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dott. Fernando Ciampi presidente
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dott. Gemma Gualdi giudice
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dott. Enrico Consolandi giudice relatore

Sul ricorso presentato il 2 marzo 2005 dai sigg. Elveo Poponi, Nicola Poponi e Luca Capra, quali sindaci della Fabbri Motori srl ex art. 2409 cc nei confronti della società ora detta

Sentite le parti alle udienze del 1.4.05 e 20.5.05

OSSERVA

È da premettere che si tratta di società soggetta all'obbligo di nomina di sindaci, ex art. 2477 c. 2 cc, avendo un capitale di euro 2.400.000.

Nel lor ricorso i sindaci espongono di aver piú volte richiesto la convocazione di una assemblea che deliberasse su adeguamento statuto sociale e esame situazione economica, che considerasse anche la richiesta di procedura concorsuale, nonchè la nomina di nuovi sindaci, desiderando gli stessi esser sollevati dall'incomodo onere di ricoprir la carica in società, a lor dire, in cattive acque.

Finalmente il 18 novembre 2004, secondo la esposizione dei ricorrenti, si teneva la assemblea ove il sig. Arturo Fabbri, amministratore unico e socio all'85 %, sempre a dire dei ricorrenti, era impreparato e pertanto non si giungeva ad alcuna deliberazione.

Da allora nulla di nuovo si sarebbe verificato, se non il fatto che la società è stata posta in liquidazione volontaria il 16.3.05, nominando liquidatore lo stesso Arturo Fabbri, si è studiata, ma non attuata una ipotesi di concordato, come risulta dalle dichiarazioni a verbale delle parti.

Nel ricorso i soci rilevano quali palesi e importanti irregolarità il mancato pagamento di imposte e contributi, per carenza di liquidità, a fronte di ingenti fianziamenti effettuati a società appartenente al socio di maggioranza, il che, facendo calare ulteriormente la liquidità, determina, oltre all'evasione fiscale e contributiva, il pagamento di interessi importanti e, soprattutto, la esposizione a rischio di insolvenza, elevato, essendo la crisi finanziaria del gruppo Fabbri e non certo solo della Fabbri motori srl.

Questa situazione è nota da tempo all'amministratore, come risulta dai numerosi verbali di riunione del collegio sindacale, cui questi ha partecipato e ove questa situazione veniva analizzata a fondo; anche l'altro socio, sig. Mambelli, quotista al 15 %, ne è a conoscenza, sia perchè l'a.u. è stato piú volte sollecitato dal collegio sindacale a informare l'altro socio, sia per la presenza alle piú recenti assemblee, fra le quali quella del 18.11.2004 ove si trattò al punto 4 dell'odg. la situazione economico-patrimoniale della società e i sindaci fecero mettere a verbale che “non è stato preso alcuno dei provvedimenti straordinari previsti dagli articoli 2446 e 2447 cc benchè la società abbia perso interamente il capitale sociale in conseguenza della impossibilità di recuperare le somme erogate a titolo di finanziamento a società facenti capo all'a.u., come del resto appare dal piano riorganizzativo”

La difesa della Fabbri Motori srl, in pratica dà per scontata la grave irregolarità costituita dal fatto che la società si priva di liquidità per finanziare uno dei soci: ammette infatti che “i fatti denunciati sussistono e non da oggi”.

Si legge nella difesa della società che la Fabbri Holidng srl, della quale è socio al 99 % Arturo Fabbri, “durante l'esercizio 2004 ha ottenuto un finanziamento di complessivi 1.621.214,92 euro, rimborsando nel medesimo periodo, a titolo di interessi, anche pregressi, la somma di euro 277.085,00”. Come dire che la società di cui è socio l'a.u. - che per questo versa in palese conflitto di interessi - nel solo 2004, si è presa circa 1.300.000 euro del patrimonio della Fabbri Motori srl, la quale, per contro ha accumulato debiti nei confronti di fisco ed enti contributivi, proprio perchè quel danaro le mancava: dal verbale di verifica sindacale del 19.1.2005 (pag. 17 del relativo libro, prodotto in copia) risulta il mancato versamento di IVA, nel 2004 per oltre 130.000 euro e che a quella data le retribuzioni di dicembre 2004 ai dipendenti non erano state pagate e che non era stato versato il secondo acconto imposte Irap ed IRES scaduto al novembre 2004.

Se poi si scorrono i precedenti verbali di verifica del collegio sindacale, si scopre che è una situazione costante.

Infatti la memoria della società obietta che vien da chiedersi come mai solo ora il collegio presenti ricorso, ma ciò non fa che confermare, per bocca stessa della resistente società, che la situazione denunciata sussiste da tempo, il che conferma la gravità, la pervicacia dell'organo di gestione in siffatti comportamenti e la necessità di porvi freno.

La esposizione verso la Fabbri holding srl è poi aggravata dal fatto che già al 31.12.2003 ammontava a oltre un milione di euro: il pagamento di interessi, relativo, per stessa ammissione della resistente, anche a periodi precedenti ancora, non è certo tale da elidere le preoccupazioni per le dimensioni raggiunte da questa esposizione, ormai vicina ai 2.500.000 euro ed accompagnata da ulteriori finanziamenti erogati ad altre società del gruppo, questi sì in relativa stasi.

Parrebbe dunque che la Fabbri Motori srl venga usata come la “banca” del gruppo, forse perchè è quella che piú facilmente può accedere al credito: un “gruppo”, tra l'altro, che non è propriamente tale, perchè non si tratta di società partecipate, ma solo caratterizzate dall'appartenenza ad unica persona, per cui non può sussistere un comune interesse “di gruppo”, ma solo del sig. Arturo Fabbri, al finanziamento.

Questa situazione, tenuto conto della relativa illiquidità della società, costituisce grave irregolarità, ad oggi non sanata.

La nomina del liquidatore, nella persona dello stesso a.u. che aveva dato origine al ricorso e che, soprattutto, è titolare dello stesso interesse perseguito dai finanziamenti già erogati, non è elemento tale da indurre a non provvedere nel senso richiesto. Infatti il comportamento descritto è già di per sè dannoso per la Fabbri Motori srl, passibile anche di censura per infedeltà ex art. 2634 cc, ove dovesse riscontrarsi la esistenza di un danno non compensabile da “vantaggi fondatamente prevedeibili”, per cui non è l'aggiunta di un nuovo obbligo, quello del liquidatore, che può far scemare il pericolo per il patrimonio sociale, visto il precedente comportamento. Ed anche questo va notato: in nessun modo è ipotizzata, nemmeno dalla resistente società, la utilità di questi finanziamenti, per sinergie produttive o finanziarie.

Non si ritiene che chi, come Arturo Fabbri, abbia, nonostante i richiami del collegio sindacale, erogato, mantenuto e – nel solo 2004 – piú che raddoppiato una inopportuna esposizione verso una propria società possa, per il sol fatto di essere liquidatore, dare garanzie circa l'immediato - e corretto, sotto il profilo del calcolo degli interessi - rientro da tale esposizione.

Del resto che la messa in liquidazione non sia elemento idoneo a escludere la possiblità di provvedimenti ex art. 2409 cc è una conclusione cui la giurisprudenza era già giunta, sotto differenti profili che portano alla medesima concluasione:

Sussistono dunque gli estremi di fatto per i provvedimenti richiesti: al riguardo si rileva che la ispezione non ha utilità, posto che i fatti sono scontati, come s'è visto ammessi dalla stessa società resistente, per cui deve essere nominato un amministratore giudiziario, in sostituzione dell'attuale liquidatore, per la durata di mesi sei che provveda a sanare la situazione di illiquidità, trattando e se possibile eliminando la esposizione infragruppo, ove non rispondente ad effettivi interessi della Fabbri Motori srl e, in caso ciò non fosse sufficiente, richiedendo le procedure concorsuali che riterrà. All'esito provvederà alla convocazione della assemblea dei soci.


L' ART. 2409 CC IN TEMA DI SRL, SU ISTANZA DEI SINDACI


Come noto sul tema la giurisprudenza recente è spaccata, avendosi pronuncie di ammissibilità(fra tutte Trib. Roma 6.7.2004 rel Vannucci, in Società 2005, p.359, sostanzialmente nello stesso senso Trib. Udine 18.6.2004 e Trib. Treviso 26.9.2004, entrambe in www.jiudicium.it, ), fra le quali spiccano quelle del Tribunale di Roma per autorevolezza ed argomentazione, accanto ad altre che ritengono del tutto inapplicabile alle srl, in ogni caso, tale procedura (appello Roma, 7.4.2005 rel. Cavallo, ric. LNG Terminal); infine è stata sollevata questione di costituzionaità in relazione alla ritenuta abrogazione della procedura ex 2409 cc per le srl, ad opera del legislatore delegato, per carenza, appunto, di delega (app. Trieste in Società 2005 pag. 355 ed anche nella rassegna del sito www.Judicium, it).

E' questo in realtà il punto piú controverso della questione, stante la mancanza nella legislazione riformata dal d.lg. 6/2003 (e successive modifiche) di una norma di richiamo generica alla disciplina delle spa e di un richiamo specifico quale era quello dell'art. 2488 della previgente codificazione.

Va però subito notato il tenore del richiamo dell'art. 2488 cc abrogato : “anche quando manca il collegio sindacale, si applica l'art. 2409 cc”: l'argomento, propugnato dalla difesa resistente, in realtà si presta ad essere rovesciato, perchè quel richiamo era dal legislatore inteso come necessario per il solo caso non vi fosse il collegio sindacale. A contrario se ne ricava che quando tale collegio vi era, come nel caso qui considerato, il ricorso era già ammesso per motivi diversi e sistematici.

E' in effetti connaturato al controllo, un tempo solo contabile, ora anche gestionale, sugli atti sociali tipico dei sindaci, il potere di suscitare il controllo giudiziario, al fine di poter ovviare alle “gravi irregolarità” riscontrate durante i loro compiti, dei quali, altrimenti dovrebbero restare impotenti spettatori.

Sono stati spesi, e consumati, molti argomenti a favore dell'una piuttosto che dell'altra soluzione, ma non può non rilevarsi come il ruolo del sindaco sia anche una responsabilità per atti sociali, atti sui quali egli ha un potere (dovere) di controllo, ma nessuno di intervento e negargli l'unico strumento in tal senso, il ricorso ex art. 2409, lo porterebbe ad essere esposto ad una responsabilità per fatto del terzo – l'amministratore - rispetto alla quale disporrebbe, in realtà, di nessun potere. Anche le dimissioni non varrebbero ad esimerlo dal rispondere, posto che la società, come nel caso di specie, potrebbe non accettarle o non nominare nuovi sindaci.

Sotto il profilo letterale si nota che esiste una norma di rinvio dalla disciplina delle srl a quella delle spa, sullo specifico tema, cioè l'ultimo comma dell'art. 2477 cc, che trattando dei sindaci, al secondo e terzo comma stabilisce quando la nomina ne sia inderogabilmente dovuta e al quarto comma recita che in tali casi “si applicano le disposizioni in tema di società per azioni” e si nota che l'art. 2409 cc fa parte proprio della sezione che si occupa del collegio sindacale delle spa, per cui il rinvio ha l'effetto, per le società rientranti nei commi 2 e 3 dell'art. 2477 di estendere anche la possibilità di denunzia al Tribunale delle gravi irregolarità.

A marcare la differenza con le società per azioni vi è in realtà solo che nelle srl il collegio sindacale svolge il controllo di gestione, inderogabilmente, unitamente al controllo contabile, quest'ultimo solo in carenza di diversa disposizione dell'atto costitutivo. Nessuna deroga è invece prevista per l'art. 2409 cc, che costituisce naturale corollario della funzione dei sindaci non solo dall'attuale legislazione in tema di spa, ma, come s'è visto, anche dalla precedente in tema di srl, e non per l'art. 2488 u.c. oggi abrogato, bensì per motivi sistematici ancor oggi validi.

Vero è che la attuale srl gode di una concezione del tutto autonoma rispetto alla spa, per cui va negato un rapporto di derivazione legislativa dell'una rispetto all'altra, ma nel caso di specie è presente un esplicito rinvio.

In altre parole non è la disciplina delle srl ad essere unitaria rispetto a quella delle spa, ma è un'esigenza unitaria quella di estendere il controllo legale dei conti - e della gestione - alle società che raggiungano dimensioni tali, per capitale, fatturato e numero di dipendenti, da divenire realtà economiche imprenditoriali meritevoli di attenzioni pubbliche. La unitarietà, se si vuole, è quella dell'istuto dei sindaci, non riassumibile in quella del tipo di contratto sociale, perchè da questa prescinde la necessità dei sindaci, che fa riferimento, come s'è detto, a parametri economici e non attinenti i rapporti fra i soci.

D'altronde se una è la responabilità dei sindaci, in srl e spa, identica deve essere anche la possibilità di reagire rispetto alle irregolarità degli amministratori.

E' noto ed è scritto anche nella relazione alla nuova disciplina delle società che la esclusione del controllo ex art. 2409 cc per le srl è il portato del riconoscimento di poteri assai piú ficcanti in capo al socio, con l'art. 2476, c.2 e c.3. Ciò comunque non pone al riparo dagli abusi degli amministratori quando siano voluti anche dai soci: è proprio quando si depauperi la società a favore del patrimonio dei soci stessi – come nell'odierno caso - che si avrà una divergenza fra gli interessi del patrimonio sociale e quelli dei soci, che può ripercuotersi in gravi danni per la società e per i terzi. E' in questi casi che maggiormente si evidenzia la utilità di un controllore nell'interesse della società e soprattutto dei suoi creditori che non coincida con le persone dei soci, un controllo che è previsto, per le maggiori entità economiche, nel collegio sindacale, con tutti i suoi poteri, ivi compreso il ricorso ex art. 2409 cc.

Nè varrebbe obiettare che la srl per sua natura è destinata ad una compagine sociale piú ristretta e a gestire imprese di minori dimensioni: è chiaro che in alcuni casi, quale quello considerato, le dimensioni sono tutt'altro che minime, maggiori anche di quelle che possono assumere alcune spa, come altrettanto chiaro è che la minor circolazione del capitale è un fattore che favorisce il crearsi di una compagine sociale con interessi coincidenti, nella quale il patrimonio sociale non trovi quella naturale tutela insita nell'esservi una minoranza non disponibile ad accettare manovre intenzionalmente depauperative, o anche solo eccessivamente rischiose.

In altre parole nelle srl si potrà piú facilmente avere il caso di soci-tiranni, senza il contraltare del controllo di una pluralità di altri soci. L'art. 2476 cc crea una tutela al socio di minoranza nei confronti degli amministratori, ma è del tutto inidoneo a tutelare l'esigenza dei terzi all'affidamento e alla integrità della garanzia patrimoniale.

Se è chiaro l'intento del riformatore di cercare di offrire ai soci, con la srl, un “colà dove si puote ciò che si vuole”, con un ampio controllo e notevoli facoltà di recesso ai soci di minoranza, quali contraltari di questa libertà, si deve constatare come residuino comunque degli obblighi contabili e di controllo, ristretti ai casi dell'art. 2477 c. 2 e 3 cc. In particolare l'obbligo di collegio sindacale denota la tutela non solo di un interesse dei soci, che potrebbero, se così fosse, rinunciarvi, ma soprattutto della collettività ed è del resto sin dai tempi delle Compagnia delle Indie, sin da quando la responsabilità limitata era un privilegio concesso con “oktroi” reale, che vengono messi in luce i pericoli derivanti alla collettività quando di questo “privilegio” si abusi.

I limiti dell'art. 2477 c.2 e 3 cc segnano dunque il confine oltre il quale sussiste un interesse pubblico al controllo sindacale, un controllo che ha una duplice funzione: di tutela tecnica del socio, dunque di carattere privatistico, ma anche di tutela dei terzi e per questo, oltre certi limiti di dimensioni della società, inderogabile.

Se così è, però, non vi è ragione di ritenere i sindaci delle srl monchi del potere loro riconosciuto dall'art. 2409 in tema di società per azioni e ciò significa che la lettura corretta del rinvio operato dall'ultimo comma dell'art. 2477 cc ricomprende anche il potere di ricorso alla A.G. in caso di grave irregolarità.

Sotto questo profilo appare del tutto superabile l'argomento letterale, sollevato dalla Corte d'Appello di Roma, per cui l'art. 92 disp.att. Cc novalelato , che nel menzionare il decreto dell'art. 2409 cc, fa riferimento alle società dei soli capi 5 e 6 del titolo 5 del libro 5 del cc (cioè alle spa e alle sapai) e pertanto escluderebbe le srl dal novero cui si può applicare questo controllo giudiziario. Infatti poichè la ragione del rinvio dell'art. 2477 è l'unitarietà dell'istituto dei sindaci, quando essi siano prescritti inderogabilmente, il decreto di cui all'art. 92 disp.att., anche in tema di srl, resta previsto da una norma stabilita dal capo 5 del titolo 5 del libro 5: l'art. 2409 cc appunto.

Diversamente deve ritenersi per quei casi in cui sono i soci a volere il controllo sindacale (art. 2477 c.1 cc), perchè quando questo è stabilito nell'interesse dei singoli soci, deve riconoscersi che questi già per legge dispongono di poteri (art. 2476 cc) anche maggiori per la tutela delle loro ragioni.

In quest'ottica nulla può trarsi nè dall'esame della legge delega per la riforma del diritto societario, nè della relazione alla recente riforma, perchè non si tratta di vedere se le srl e le spa debbano avere una disciplina distinta, il che è letteralmente previsto, bensì di vedere se la disciplina del collegio sindacale sia unitaria o meno.

E' per altro indubbio che negli ora menzionati testi – legge delega e relazione – piú volte, sia invece esplicitamente ammessa quale finalità della riforma la certezza dei rapporti con i terzi e la conservazione della garanzia patrimoniale della società (art. 3 legge delega: “La riforma della disciplina della società a responsabilità limitata è ispirata ai seguenti principi generali: ... omissis ... c) prevedere la libertà di forme organizzative, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi” e poi “In particolare, la riforma è ispirata ai seguenti principi e criteri direttivi: ... f) ampliare l'autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento della partecipazione sociale, nonché del recesso, salvaguardando in ogni caso il principio di tutela dell'integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori sociali,”), finalità cui tende l'az ex art. 2409 dei sindaci.

Proprio con riferimento a questi principi della legge delega la Corte d'Appello di Trieste ha sollevato incidente di costituzionalità (decr. 13.10.2004 in www.judicium.it).

Vi sono anche altri principi costituzionali che inducono a ritenere la possibilità ed opportunità dell'inserzione del controllo legale dei sindaci nel senso qui propugnato, che sono la libertà dell'iniziativa economica privata (art. 41) che non sia, però, in contrasto con l'utilità sociale o possa recare danno alla sicurezza, nonchè , latu sensu, il dovere di solidarietà economica e sociale di cui all'art. 2: ne deriva la possibilità di prevedere controlli sulla attività economica ove questa abbia dimensioni tali da poter concretamente incidere su interessi che non possono ritenersi eslusivamente dei soci.

La questione di costituzionalità sollevata da talune A.G., per difetto di delega, è qui priva del requisito della rilevanza, posto che, nel caso di specie, deve ritenersi possibile il ricorso presentato dai sindaci, avendo la società un capitale di 2.400.000 euro, 20 volte superiore al minimo contemplato dall'art. 2327 cc per le società per azioni e, di conseguenza, rientrando nella previsione dell'art. 2477 c. 2 cc e, quindi, del comma 4 che richiama,nel novero della disciplina delle spa, anche la possibilità di ricorso dei sindaci.

Nè può valere sul punto la argomentazione della Corte d'Appello di Roma, che ritiene che le srl non possano avere un sistema di controlli piú incisivo rispetto alle spa: già s'è detto che il controllo del socio ha finalità diverse e piú limitate rispetto a quello dei sindaci, al quale solo è possibile ricondurre un carattere pubblicistico, che è quello che ha indotto il legislatore a considerare differente il caso di piccola srl da quello di società con capitale o attività economica importanti. Diversamente il capitale resterebbe alla mercè di soci che, d'accordo fra loro, ne volessero disporre al mero fine di depauperarlo a proprio vantaggio, con grave danno dei creditori e della stessa attività economica della società.

Ed infine non pare possibile che vi sia una responsabilità dei sindaci ove questa non sia affiancata dalla possibilità di esperire efficaci rimedi ad irregolarità gestionali e/o contabili, diversamente potendosi arrivare a casi di responsabilità oggettiva. Chi risponde di un fatto deve disporre dei mezzi per poterlo evitare e questo argomento pare risolutivo nella pur complessa interpretazione delle nuove norme societarie in tema di ricorso ex art. 2409 cc.

Quindi il ricorso va accolto e nominato un amministratore giudiziario.

PQM

Visto l'art. 2409 C. 4 cc

REVOCA

il sig. Arturo Fabbri dalla carica di liquidatore della Fabbri Motori srl e

NOMINA

amministratore giudiziario della detta società il sig. Dott. Giorgio Zanetti, di Milano Via Besana n. 5, tel 02.55193464, con i poteri del liquidatore delle srl, nonchè di valutare eventuali azioni di responsabilità nei confronti dell'amministratore e richieste di procedure concorsuali, riferendone al Tribunale per i provvedimenti autorizzatori, e ciò nel termine di mesi sei, salvo proroga.

Si dia avviso alla parte ricorrente, che provvederà alla notifica a controparte e al nominato amministratore giudiziario,.

Milano 8 luglio 2005